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LP出资三大核心问题:出资模式、出资期限和违约责任

汪澍
更新 June 15, 2020 来源: 紫荆资本

我们今天讲到“合伙人”出资的主题,就以下这三种不同的法律关系下进行展开,其中最重要的是基于《合伙企业法》的商事法律关系。本文将结合法律条例和相关监管规则,对下述问题进行分析。

合伙型私募基金由作为管理者角色的普通合伙人(执行事务合伙人)及作为投资者角色的有限合伙人共同出资组成。

在民事法律关系项下,依照《民法典》(尚未生效)的内容属于“合伙合同”关系;

在商事法律关系项下,则适用《合伙企业法》,属于“有限合伙企业”;

在基金(金融)法律关系项下,则属于“私募投资基金”。

一、合伙人出资——财产份额

(一)定义

合伙人的出资,指合伙人以货币、实物、劳务及其他可作价的财产权利为对价,认缴或实际缴付合伙企业财产份额的行为。

在这个概念中,因合伙企业属于“企业”,创设了类似公司股票的“财产份额”的概念,实务中也有时称呼为“合伙份额”,在基金的语境下,有时也会称呼为“基金份额”。合伙人出资的目的,就是获得财产份额。

和股票一样,合伙企业财产份额上承载了多种权利义务,我们可以统称为“合伙权益”。常见的合伙权益主要有两个来源,一是来源于《合伙企业法》的直接规定,如合伙人的收益权、利益分配请求权、投票权、执行事务合伙人的执行合伙事务权限、有限合伙人的监督权等;二是来源于合伙协议的创设,如特定LP委派LP、AC委员的权利等。

(二)出资形式

《合伙企业法》对合伙人的出资形式要求较为宽松,其中第十六条 (普通)合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。第六十四条 有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资,不得以劳务出资。

可见,对普通合伙人而言,出资形式要求较低,甚至可用劳务出资;而对有限合伙人而言,不可以用劳务出资,但货币以外的其他可作价财产性权利都可以作为出资形式。

然而,在基金(金融)法律关系项下,因《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条 本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金,将“募集资金”作为了“私募投资基金”定义的构成要件,“资金”通常指货币,不包括劳务,也不包括其他非货币的财产性权利,因此事实上在私募投资基金领域,基金业协会在审核合伙人出资的时候,目前主流观点还是认为合伙型私募基金必须以货币形式出资。

(三)出资期限

在《证券投资基金法》等法规项下,契约型/信托型的基金往往是不存在“出资期限”的概念的,其基金份额的认购,和投资者的出资是同时完成的,即认购1元基金份额,即意味着投资者实际出资了1元。

但在《合伙企业法》、《公司法》项下,合伙型基金和公司型基金都存在“出资期限”的概念,原因在于其投资者对基金的“认缴出资”和其“实缴出资”是相互分离的,存在“先认缴后实缴”的情况,中间的期限,就是我们说的“出资期限”。

合伙型基金的这一特点,我们通常称之为“分期出资”,这和“分期募集”有着显著的区别,请注意加以区分。

在“分期出资”的模式下,普通合伙人(基金管理人)通常允许有限合伙人(投资者)先完成合伙企业财产份额(基金份额)的认缴。比如,某LP甲认购A基金1亿元合伙份额,其后要求有限合伙人(投资者)按照一定的出资程序在限定其出资期限内完成实际缴付,如要求甲在三年内分四次完成实际缴付。

分期出资模式的优势在于拉长投资节奏,降低资金占用成本,平滑投资风险,在私募股权投资行业非常实用,因此也广受青睐。

    

二、私募基金合伙人的常见出资程序

私募基金合伙人出资程序,指各合伙人依照《合伙协议》约定的出资方式、数额、缴付期限和特定程序,履行出资义务。

(一)出资节奏的选择

常见的出资节奏选择包括四种:

1.  一次性出资。比较好理解,在基金规模较小、单一项目型等项目数量较少的基金以及投资期较短投资节奏较快的基金中较为常见。GP通常要求LP进行一次性100%出资。

2.  Capital-Call。这是在一些规模较大且对IRR较为看重的基金中较为常见。指GP根据项目投资需要及管理费等合伙费用花费需要,随时向LP发出Capital-Call(出资缴付通知),LP依照Capital-Call上要求的金额、出资时限完成出资缴付。通常对GP来讲,仅能在投资期内发出Capital-Call,且对LP发出的金额的上限总额不超过LP的认缴出资规模;对LP来讲,Capital-Call是资金占用率最低的出资模式,但对出资审批流程较为繁琐的机构可能会比较困扰。极端情况下,假设基金投资超过20个项目,那么GP发出的Capital-Call可能也会超过20个。

3.  按比例分期出资。介于一次性出资和Capital-Call之间,指GP要求LP在若干年内按比例分期履行出资义务,如在2年内按照3:2:2:3的比例分期进行出资。可以是定期,如在每年的1月1日和6月1日;也可以是不定期,以GP向LP发出出资缴付通知为准。该种模式在人民币基金中最为常见。

4.  混合出资模式。部分LPA中存在将前述三种出资形式进行混合运用的情况,譬如处于对部分LP后续出资能力的担心,合伙协议约定对于出资规模较低的合伙人或自然人合伙适用一次性出资规则,而对出资规模较高或机构合伙人适用Capital-Call规则,理论上也是可行的。

(二)出资程序

由上述可知,常见的出资程序我们可以总结为:

1.合伙协议约定相应的出资节奏—GP

2.发出出资缴付通知—LP

3.按照出资缴付通知所载的出资信息履行出资义务

4.相应的资金划转到基金账户。

在这里特别值得一提的是,近年来基金业协会为了落实合规募集的有关要求以保护投资者的利益,要求私募基金的募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户(行业里通常称为“募集户”),用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等,确保资金原路返还。

所以,这个出资程序中的“基金账户”特指的是GP为这只基金在银行开设的“私募基金募集结算资金专用账户”,而不是基金自身的“基本户”、“一般户”或“托管户”。

 

三、常见出资违约责任

既然出资有期限,那么就会引发一个新问题,常言道天有不测风云,人有旦夕祸福。合作伊始总是各方充满了期待但随后可能因为各种各样的问题,导致LP无法按照合伙协议的约定“按期足额”履行其出资义务,《合伙企业法》对该种情况下的责任进行了初步的界定:

第六十五条 有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的,应当承担补缴义务,并对其他合伙人承担违约责任。

具体的责任包括:

(一)补缴义务

即仍然需要按照合伙协议约定足额缴付其出资的义务。

(二)违约责任

为了和其他的违约责任,如GP执行合伙事务违约的违约责任相区分,我们一般称之为“出资违约责任”,通常由合伙协议来直接约定,包括:

1.认定为出资违约合伙人。指在出现“未按期足额缴付出资”的情形下,经GP认定或特定程序认定,将LP认定为“出资违约合伙人”,从而拟对其适用违约责任。

2.合伙权益的限缩。如限制出资违约合伙人的投票权、委派特定人员的权利等;

3.违约金。设置一个违约金条款,如承担每日万五的违约金责任。

4.赔偿金。在违约金不足以覆盖违约责任的场景下补充适用。如为了追索这部分出资而打官司花的钱;因没有取得这部分出资导致对外投资违约从而被追究责任造成的损失等等。

5.罚没分配额。即定向减少出资违约合伙人有权从基金获得的分配,比如减少至70%,例如基金拟向该出资违约合伙人分配1000万元,则实际仅可分到700万元,剩余300万元被基金罚没。笔者见过最狠的是约定按照100%进行罚没。

6.定向减资。即定向减少出资违约合伙人的未出资部分,将其认缴出资额下降为其实缴出资额。

7.强制转让未出资部分。将该出资违约合伙人的未出资部分强制进行转让,转让对象可以由GP来进行选择。

8.扣留分配额。将出资违约合伙人有权从基金中获取的分配额予以暂时扣留,用于作为实缴出资、冲抵违约金、赔偿金等违约责任等。与罚没分配额不同的是,在基金清算时,暂扣部分的剩余部分仍然要给到该出资违约合伙人。

9.强制转让其全部财产份额。将该出资违约合伙人的财产份额,无论未出资部分还是实际出资部分,全部进行强制转让。又可以区分为公允价格强制转让和限定价格强制转让。前者仅要求转让,对价格不进行限制;后者则对价格进行强制约定,如按照净资产的70%价格等等。

10.强制退伙。即对出资违约合伙人适用“强制退伙”程序,笔者认为即为“除名程序”。具体内容可参考笔者的另一篇文章—《除名合伙面面观》

上述违约责任一般是授权GP可以选择性适用。


四、违约责任豁免权

如上章所述,目前业内常见设置的出资违约责任设置条款还是比较严格的,对于出资能力不够稳定的LP建议要密切留意出资违约责任的条款设计,尽量减轻可能的潜在风险。

出资违约也是常见的GP/LP间的纠纷,一般而言现在也会在合伙协议中约定违约责任的豁免权,来平滑各方冲突风险。笔者经常称之为“台阶条款”或“顺坡下驴条款”。

违约责任的豁免权,即经GP或其他特定程序如合伙人会议等决议,可以对出资违约合伙人的违约责任进行部分或全部免除的权利。


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LP出资三大核心问题:出资模式、出资期限和违约责任

汪澍 更新 June 15, 2020 来源: 紫荆资本

我们今天讲到“合伙人”出资的主题,就以下这三种不同的法律关系下进行展开,其中最重要的是基于《合伙企业法》的商事法律关系。本文将结合法律条例和相关监管规则,对下述问题进行分析。

合伙型私募基金由作为管理者角色的普通合伙人(执行事务合伙人)及作为投资者角色的有限合伙人共同出资组成。

在民事法律关系项下,依照《民法典》(尚未生效)的内容属于“合伙合同”关系;

在商事法律关系项下,则适用《合伙企业法》,属于“有限合伙企业”;

在基金(金融)法律关系项下,则属于“私募投资基金”。

一、合伙人出资——财产份额

(一)定义

合伙人的出资,指合伙人以货币、实物、劳务及其他可作价的财产权利为对价,认缴或实际缴付合伙企业财产份额的行为。

在这个概念中,因合伙企业属于“企业”,创设了类似公司股票的“财产份额”的概念,实务中也有时称呼为“合伙份额”,在基金的语境下,有时也会称呼为“基金份额”。合伙人出资的目的,就是获得财产份额。

和股票一样,合伙企业财产份额上承载了多种权利义务,我们可以统称为“合伙权益”。常见的合伙权益主要有两个来源,一是来源于《合伙企业法》的直接规定,如合伙人的收益权、利益分配请求权、投票权、执行事务合伙人的执行合伙事务权限、有限合伙人的监督权等;二是来源于合伙协议的创设,如特定LP委派LP、AC委员的权利等。

(二)出资形式

《合伙企业法》对合伙人的出资形式要求较为宽松,其中第十六条 (普通)合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。第六十四条 有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资,不得以劳务出资。

可见,对普通合伙人而言,出资形式要求较低,甚至可用劳务出资;而对有限合伙人而言,不可以用劳务出资,但货币以外的其他可作价财产性权利都可以作为出资形式。

然而,在基金(金融)法律关系项下,因《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条 本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金,将“募集资金”作为了“私募投资基金”定义的构成要件,“资金”通常指货币,不包括劳务,也不包括其他非货币的财产性权利,因此事实上在私募投资基金领域,基金业协会在审核合伙人出资的时候,目前主流观点还是认为合伙型私募基金必须以货币形式出资。

(三)出资期限

在《证券投资基金法》等法规项下,契约型/信托型的基金往往是不存在“出资期限”的概念的,其基金份额的认购,和投资者的出资是同时完成的,即认购1元基金份额,即意味着投资者实际出资了1元。

但在《合伙企业法》、《公司法》项下,合伙型基金和公司型基金都存在“出资期限”的概念,原因在于其投资者对基金的“认缴出资”和其“实缴出资”是相互分离的,存在“先认缴后实缴”的情况,中间的期限,就是我们说的“出资期限”。

合伙型基金的这一特点,我们通常称之为“分期出资”,这和“分期募集”有着显著的区别,请注意加以区分。

在“分期出资”的模式下,普通合伙人(基金管理人)通常允许有限合伙人(投资者)先完成合伙企业财产份额(基金份额)的认缴。比如,某LP甲认购A基金1亿元合伙份额,其后要求有限合伙人(投资者)按照一定的出资程序在限定其出资期限内完成实际缴付,如要求甲在三年内分四次完成实际缴付。

分期出资模式的优势在于拉长投资节奏,降低资金占用成本,平滑投资风险,在私募股权投资行业非常实用,因此也广受青睐。

    

二、私募基金合伙人的常见出资程序

私募基金合伙人出资程序,指各合伙人依照《合伙协议》约定的出资方式、数额、缴付期限和特定程序,履行出资义务。

(一)出资节奏的选择

常见的出资节奏选择包括四种:

1.  一次性出资。比较好理解,在基金规模较小、单一项目型等项目数量较少的基金以及投资期较短投资节奏较快的基金中较为常见。GP通常要求LP进行一次性100%出资。

2.  Capital-Call。这是在一些规模较大且对IRR较为看重的基金中较为常见。指GP根据项目投资需要及管理费等合伙费用花费需要,随时向LP发出Capital-Call(出资缴付通知),LP依照Capital-Call上要求的金额、出资时限完成出资缴付。通常对GP来讲,仅能在投资期内发出Capital-Call,且对LP发出的金额的上限总额不超过LP的认缴出资规模;对LP来讲,Capital-Call是资金占用率最低的出资模式,但对出资审批流程较为繁琐的机构可能会比较困扰。极端情况下,假设基金投资超过20个项目,那么GP发出的Capital-Call可能也会超过20个。

3.  按比例分期出资。介于一次性出资和Capital-Call之间,指GP要求LP在若干年内按比例分期履行出资义务,如在2年内按照3:2:2:3的比例分期进行出资。可以是定期,如在每年的1月1日和6月1日;也可以是不定期,以GP向LP发出出资缴付通知为准。该种模式在人民币基金中最为常见。

4.  混合出资模式。部分LPA中存在将前述三种出资形式进行混合运用的情况,譬如处于对部分LP后续出资能力的担心,合伙协议约定对于出资规模较低的合伙人或自然人合伙适用一次性出资规则,而对出资规模较高或机构合伙人适用Capital-Call规则,理论上也是可行的。

(二)出资程序

由上述可知,常见的出资程序我们可以总结为:

1.合伙协议约定相应的出资节奏—GP

2.发出出资缴付通知—LP

3.按照出资缴付通知所载的出资信息履行出资义务

4.相应的资金划转到基金账户。

在这里特别值得一提的是,近年来基金业协会为了落实合规募集的有关要求以保护投资者的利益,要求私募基金的募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户(行业里通常称为“募集户”),用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等,确保资金原路返还。

所以,这个出资程序中的“基金账户”特指的是GP为这只基金在银行开设的“私募基金募集结算资金专用账户”,而不是基金自身的“基本户”、“一般户”或“托管户”。

 

三、常见出资违约责任

既然出资有期限,那么就会引发一个新问题,常言道天有不测风云,人有旦夕祸福。合作伊始总是各方充满了期待但随后可能因为各种各样的问题,导致LP无法按照合伙协议的约定“按期足额”履行其出资义务,《合伙企业法》对该种情况下的责任进行了初步的界定:

第六十五条 有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的,应当承担补缴义务,并对其他合伙人承担违约责任。

具体的责任包括:

(一)补缴义务

即仍然需要按照合伙协议约定足额缴付其出资的义务。

(二)违约责任

为了和其他的违约责任,如GP执行合伙事务违约的违约责任相区分,我们一般称之为“出资违约责任”,通常由合伙协议来直接约定,包括:

1.认定为出资违约合伙人。指在出现“未按期足额缴付出资”的情形下,经GP认定或特定程序认定,将LP认定为“出资违约合伙人”,从而拟对其适用违约责任。

2.合伙权益的限缩。如限制出资违约合伙人的投票权、委派特定人员的权利等;

3.违约金。设置一个违约金条款,如承担每日万五的违约金责任。

4.赔偿金。在违约金不足以覆盖违约责任的场景下补充适用。如为了追索这部分出资而打官司花的钱;因没有取得这部分出资导致对外投资违约从而被追究责任造成的损失等等。

5.罚没分配额。即定向减少出资违约合伙人有权从基金获得的分配,比如减少至70%,例如基金拟向该出资违约合伙人分配1000万元,则实际仅可分到700万元,剩余300万元被基金罚没。笔者见过最狠的是约定按照100%进行罚没。

6.定向减资。即定向减少出资违约合伙人的未出资部分,将其认缴出资额下降为其实缴出资额。

7.强制转让未出资部分。将该出资违约合伙人的未出资部分强制进行转让,转让对象可以由GP来进行选择。

8.扣留分配额。将出资违约合伙人有权从基金中获取的分配额予以暂时扣留,用于作为实缴出资、冲抵违约金、赔偿金等违约责任等。与罚没分配额不同的是,在基金清算时,暂扣部分的剩余部分仍然要给到该出资违约合伙人。

9.强制转让其全部财产份额。将该出资违约合伙人的财产份额,无论未出资部分还是实际出资部分,全部进行强制转让。又可以区分为公允价格强制转让和限定价格强制转让。前者仅要求转让,对价格不进行限制;后者则对价格进行强制约定,如按照净资产的70%价格等等。

10.强制退伙。即对出资违约合伙人适用“强制退伙”程序,笔者认为即为“除名程序”。具体内容可参考笔者的另一篇文章—《除名合伙面面观》

上述违约责任一般是授权GP可以选择性适用。


四、违约责任豁免权

如上章所述,目前业内常见设置的出资违约责任设置条款还是比较严格的,对于出资能力不够稳定的LP建议要密切留意出资违约责任的条款设计,尽量减轻可能的潜在风险。

出资违约也是常见的GP/LP间的纠纷,一般而言现在也会在合伙协议中约定违约责任的豁免权,来平滑各方冲突风险。笔者经常称之为“台阶条款”或“顺坡下驴条款”。

违约责任的豁免权,即经GP或其他特定程序如合伙人会议等决议,可以对出资违约合伙人的违约责任进行部分或全部免除的权利。