中国私募基金监管与运营实务指南(上)

与欧美发达国家相比,中国私募基金的历史相对较短,但发展飞速。20世纪八九十年代中国开始对风险投资进行探索,2007年在国家法律层面确立“有限合伙”这一新的企业组织形式的合法地位,2013-2014年逐步确立以行业自律监管为中心的私募基金监管框架,再到2018年监管机关重磅出台资管新规和各类细则,中国私募基金走过了跌宕起伏的二三十载荏苒光阴。截至2019年4月底,在中国证券投资基金业协会(“中基协”)登记的私募基金管理人达到24,388家,已备案的私募基金共计77,135只,管理基金总规模达到人民币13.31万亿元。

在2019年5月9日召开的“2019全球(青岛)创投风投大会”上,中基协领导指出,截至2019年4月底,在中基协备案的创业投资基金规模已超过在美国证券交易委员会(SEC)备案的创业投资基金,但创投基金尚处于粗放发展阶段,专业化和规范运作水平仍有待提高。创业投资基金是私募基金行业的重要“风向标”,其规模的爆发性增长与近年来中国私募基金行业各项法律法规、自律规则等监管规定的逐步完善密不可分。尽管从2018年以来,募资难困境下私募基金市场弥漫着悲观气氛,但我们相信这是行业发展的必经阶段,也是理顺监管要求的同时进行优胜劣汰所必须付出的代价。伴随着监管力度加强以及相关规则体系的不断完善,中国私募基金将在挑战中迎来更大的发展机遇。

竞天公诚律师事务所王勇律师团队多年以来一直活跃在境内外私募基金领域的最前沿,为国内外数百家基金客户、资管公司和产业公司筹集和组建了上千只的境内外基金、资管产品,积累了大量的实践经验。在受益于私募基金行业发展红利的同时,我们深感应以“参与者”身份为我国私募基金行业添砖加瓦,做出力所能及有助于整体行业发展的智识贡献,而并非仅以“旁观者”的视角观察行业发展,本《中国私募基金监管与运营实务指南》(“《红宝书》”)亦因此应运而生。

本《红宝书》概览性地介绍了中国私募基金监管框架、PE/VC基金设立以及目前中国私募基金行业最新发展的趋势及展望。文章整体内容侧重于私募股权投资基金,目前暂未完整涵盖其他类型的私募投资基金。就具体领域/行业的私募股权投资基金以及其他私募基金实务重要议题,我们会在后续的公开文章中进一步阐述。

真诚希望本《红宝书》对中国私募基金业界人士有所帮助,也期待并欢迎和业界同仁多加交流。


第1章

中国私募基金监管框架我国现有私募基金监管的原则和制度基础源自于下述的法律规范性文件

1.1综述

及制度性安排,主要形成了“一法、两规、‘7+2’自律规则”的监管体系:

1.1.1法律层面

《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、等法律为私募基金的运作和监管确立了信义义务法律理论依托和基金组织形式的依据。

经修订后于2013年6月1日正式生效《中华人民共和国证券投资基金法》将私募证券投资基金明确纳入到法律监管的范围,并明确了中基协的法律地位,奠定了中基协工作机制中的私募管理人登记、私募证券基金备案、入会要求、机构设置、职责等法律基础。

1.1.2行政法规层

国务院法制办公室于2017年8月30日发布了《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》(“《私募条例(征求意见稿)》”),征求意见稿共计11章、58条,分别从私募基金管理人、托管人、资金募集、投资运作、信息提供、行业自律、监督管理、法律责任等方面确立了监管规则。在2019年5月11日国务院办公厅印发的“关于国务院2019年立法工作计划的通知”中包括了《私募条例(征求意见稿)》,《私募条例(征求意见稿)》有望填补私募基金在行政法规这一层级的“空白状态”。

1.1.3部门规章层面

2013年6月,中央机构编制委员会办公室(“中央编办”)印发了《关于私募股权基金管理职责分工的通知》(中央编办发[2013]22号),明确由中国证券监督管理委员会(“证监会”)负责私募股权基金的监督管理,实行适度监管,保护投资者权益;发改委负责组织拟定促进私募股权基金发展的政策措施,会同有关部门研究制定政府对私募股权基金出资的标准和规范。证监会分别出台了《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货投资者适当性管理办法》和《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》。

《私募监管暂行办法》适用于各类以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金及其管理机构,无论其是以股票、股权、债券、期货、期权、基金份额还是投资合同约定的其他投资标的为主要投资对象。以《私募监管暂行办法》的发布为正式起点,证监会开始对包括私募股权投资(含创业投资、并购投资等细分类别)、私募证券投资及其他私募投资机构在内的整个私募行业实行统一监管。《私募监管暂行办法》中对私募行业的行政监管规则做出了一系列明确规定,包括但不限于明确了私募基金及其管理人的备案和登记制度、定义了“合格投资者”并澄清了私募基金管理人的非公开发行活动和披露等要求。

《暂行规定》的适用范围主要包括证券期货经营机构(指证券公司、基金管理公司、期货公司及其依法设立的从事私募资产管理业务的子公司)通过资产管理计划形式开展的私募资产管理业务,且《暂行规定》规定了私募证券投资基金管理人应参照执行,但并未将PE/VC基金纳入规定适用主体范围。

1.1.4中基协自律规则

证监会制订的《私募监管暂行办法》颁布以后,根据《私募监管暂行办法》和证监会的授权,中基协又先后制定了一系列自律管理规则,包括但不限于《私募基金登记备案制度管理办法(试行)》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》《私募投资基金合同指引(1-3号)》《私募投资基金管理人内部控制指引》等,逐步搭建起了“7+2”的自律规则体系。


1.2管理人登记及基金产品备案


1.2.1管理人登记

根据《私募登记备案办法》和《私募监管暂行办法》的规定,设立在中国境内的各类私募基金管理人(包括中国境内的外商投资私募基金管理机构)应当根据中基协的规定向中基协申请登记并将其管理的私募基金备案在其名下。目前,私募基金管理人需通过中基协的资产管理业务综合报送平台进行私募基金管理人登记和基金备案。在《私募登记备案办法》和《私募监管暂行办法》出台之后,中基协陆续出台了一系列规范性文件,不断完善、加强和细化私募基金管理人登记各方面的要求。

2016年2月5日,中基协发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》,要求拟申请登记的私募基金管理人聘请专业律师对申请机构进行尽职调查,确认其合规性并出具法律意见书。

在法律意见书和其他申请材料经中基协审核通过后,私募基金管理人才能完成登记。在发布《公告》的同时,中基协以附件的形式一并发布了《私募基金管理人登记法律意见书指引》,在其中列明了律师在对拟登记私募基金管理人进行尽职调查时必须核查并就其发表法律意见的若干事项。此外,针对在《公告》出台前已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人,根据《公告》第三部分的规定,中基协将视具体情形要求其补提交《私募基金管理人登记法律意见书》。

自2017年11月起,中基协还通过资产管理业务综合报送平台发布并不时更新《私募基金管理人登记须知》,明确申请机构的总体性和各具体方面的要求。此外,中基协还通过不时发布《私募基金登记备案相关问题解答》的形式,澄清实践中出现的问题或明确相关方面的要求。

值得注意的是,2017年11月6日,中基协在《私募基金登记备案相关问题解答(十四)》中首次明确了私募基金管理人不予登记的若干情形,包括违规募集、虚假陈述、兼营冲突业务、被列入严重违法失信企业名单、高管人员存在重大失信等。中基协于2017年12月20日公布了第一批不予登记的申请机构及所涉律师事务所、律师情况,并持续更新。

从截至2019年3月的公示情况来看,上述五种情形中,前三种所占比例最大。而对于为不予登记申请机构提供法律服务并出具肯定性结论意见的律师事务所和经办律师,中基协也建立了相应的工作机制,包括:公示、电话沟通、现场约谈、三年内由同所其他执业律师出具复核意见、三年内不得出具法律意见书、通报相关司法行政机关和律师协会等。

2018年3月23日,中基协通过了《关于进一步加强私募基金行业自律管理的决定》,其中分别对私募基金管理人及其从业人员、律师事务所及相关律师从行业自律管理角度提出了新的要求。《决定》要求建立健全私募基金管理人登记法律意见书的责任追究机制,出具登记法律意见书一年内,相关私募基金管理人被公告注销的,三年内不再接受相关律师事务所和律师出具的登记法律意见书。

此外,《决定》要求律师事务所充分发挥自律管理积极性,事后回访调查发现问题的,可以按照法律法规和委托协议约定,通知协会撤销相关法律意见书,协会不追究相关律师事务所的责任。

除聘请律师事务所出具法律意见书外,在申请机构按照要求提交私募基金管理人登记的申请材料后,中基协仍可能采取约谈高级管理人员、现场检查、向证监会及其派出机构、相关专业协会征询意见等方式对申请机构提供的登记申请材料进行审核,并提出实质性的反馈意见,要求申请机构进一步补充说明或进行整改。

如申请机构的管理人登记申请被中基协退回要求补正超过5次,机构申请将会被锁定3个月。尽管中基协对于私募基金管理人登记的审核并非行政审批,但目前中基协对于私募基金管理人申请机构各方面的审核已经非常严格,审核人员的专业化程度也越来越高,要通过私募基金管理人登记并非易事。

近年来,中基协每年在审核大量申请机构提交的登记申请并根据相关情况提出反馈意见的同时,也在不断总结实践中申请机构可能存在的诸多问题,不断完善审核标准。

中基协于2018年12月通过综合报送平台更新的《私募基金管理人登记须知》就集中体现了中基协近年来通过监管实践而总结的在审核中会关注的重点事项。目前,中基协关注的重点事项包括但不限于申请机构名称及经营范围、专业化经营情况、股权结构、资本金、内控制度、办公场所、机构人员(包括员工人数、从业资质、兼职问题等)、关联方(包括关联方同业化竞争问题、关联方业务等)等。

成功完成登记的私募基金管理人的信息将通过中基协的私募基金管理人综合查询系统进行公示,根据现行监管要求,新登记完成的私募基金管理人应自登记完成后的10个工作日内主动与注册地所属地方证监局取得联系。中基协还要求,对于新登记的私募基金管理人,其必须在完成登记后6个月内完成首支私募基金的备案,否则,其私募基金管理人资质将被注销。

1.2.2管理人入会

自2016年下半年起,中基协开始着力推进私募基金管理人入会工作。2016年7月1日,中基协发布了《关于选取专业中介服务机构开展私募投资基金管理人入会核查等工作的通知》,尝试选取中介服务机构对申请入会的私募基金管理人进行核查。

2017年9月1日,中基协又在资产管理业务综合报送平台上线新的会员申请模块,由私募基金管理人自主提交入会申请。对于在私募基金管理人登记时已聘请律师事务所出具过法律意见书的申请机构,入会申请材料包括未来一年的持续经营计划、历史经营情况说明、营业场所的产权证或者租赁合同、资本金验资文件、入会申请书、会员代表承诺书以及根据中基协要求上传的其他文件;而对于登记较早因而未提交过登记法律意见书的申请机构而言,除前述入会申请材料外,还需聘请律师事务所为其出具入会法律意见书。入会法律意见书参考私募基金管理人登记法律意见书的内容、格式和要求。

根据《基金法》的规定,证券投资基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会。目前实践中,私募股权、创业投资基金管理人并未被强制要求入会。但自2017年9月起,许多私募股权、创业投资基金管理人陆续收到了中基协的“入会温馨提示”,提醒其提交入会申请。此外,《私募条例(征求意见稿)》也规定私募基金管理人、私募基金托管人应当加入基金行业协会,接受基金行业协会的自律管理。虽然该条例尚未生效,但结合中基协目前的实践要求,已能反映出监管态度。

2016年12月3日,中基协通过对《中国证券投资基金业协会会员管理办法》和《中国证券投资基金业协会会费收缴办法》的修订,明确了私募基金管理人成为中基协会员的路径及会费收缴办法,并于2017年1月1日生效。中基协会员分为普通会员、联席会员、观察会员和特别会员四种,私募基金管理人可以申请成为其中的普通会员或观察会员。

私募基金管理人之所以积极争取入会,除《中国证券投资基金业协会章程》所赋予会员的若干权利外,也有出于声誉和进一步展业的考虑。自2016年7月14日证监会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》对提供投资建议的第三方机构作出若干规定后,中基协也于2016年10月24日发布《关于发布<证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第1-3号>的通知》,其中第2号规范明确要求,证券期货经营机构拟聘请第三方机构提供投资建议,拟聘请的第三方机构为私募证券投资基金管理人的,应当已加入协会成为普通会员或观察会员。

同时,根据《私募机构全国股转系统做市业务试点专业评审方案》的规定,私募基金管理机构(含私募股权投资机构、私募证券投资机构及创业投资机构)申请做市业务的条件之一是成为中基协的普通会员。此外,根据证监会于2017年6月2日发布的《发行监管问答——关于首发企业中创业投资基金股东的锁定期安排》与《私募基金监管问答——关于首发企业中创业投资基金股东的认定标准》,对于享受特别锁定期安排的创业投资基金,要求其基金管理人已在中基协登记、规范运作并成为中基协会员。从监管态度判断,今后很有可能还会出台其他对私募股权、创业投资基金管理人有会员资质要求的业务开展规定或优惠政策。除此之外,从《私募条例(征求意见稿)》来看,根据相关规定应入会而未入会的私募基金管理人,还有可能遭受相关处罚。虽然《私募条例(征求意见稿)》尚未正式实施,但其中已透露出相关的监管取向。

1.2.3基金产品备案

自2017年4月5日起,私募基金管理人统一通过新的“资产管理业务综合报送平台”为其管理的私募基金进行备案。资产管理业务综合报送平台的信息填报要求也在某种程度上引导各私募基金在设立和运营上作出相应调整,以满足法律法规和中基协自律规则的合规要求。同时,基金备案的完成也是基金顺利开展投资运作的重要前提。2019年1月,中基协领导在南京召开私募基金行业座谈会表示,2019年中基协将继续重点推进优化登记备案规则和更新备案须知的工作。

(1)基金类型及命名

中基协于2017年3月31日发布《私募基金登记备案相关问题解答(十三)》,对《私募监管暂行办法》提出的私募基金管理人专业化经营原则作了进一步的落实,即基金管理人在申请登记时,应当在“私募证券投资基金管理人”“私募股权、创业投资基金管理人”和“其他私募投资基金管理人”等机构类型以及对应的业务类型中仅选择一类机构及业务类型进行登记,不可兼营多种类型的私募基金管理业务;基金管理人只可备案与已登记业务类型相符的私募基金。

私募证券投资基金和私募股权、创业投资基金之间的区别较为明显,截至本《红宝书》发布之日,该等私募基金的备案通道也比较畅通。而“其他私募投资基金”受中基协对从事债权投资的其他私募基金管理人和私募基金监管趋严的影响,备案数量明显减少。根据资产管理业务综合报送平台上所附《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》,“其他私募投资基金”是指投资除证券及其衍生品和股权以外的其他领域的基金。在过往的实践中,红酒、艺术品等商品基金以及以债权投资为主的私募基金通常备案为“其他私募投资基金”。

但2017年12月2日,中基协领导在第四届中国(宁波)私募投资基金峰会上的讲话中指出,任何基金产品都不能搞名股实债或明基实贷;紧接着,资产管理业务综合报送平台于2018年1月12日发布的《备案须知》也明确指出,私募基金的投资不应是借贷活动。底层标的为民间借贷、小额贷款、保理资产等《私募基金登记备案相关问题解答(七)》所提及的属于借贷性质的资产或其收(受)益权的,通过委托贷款、信托贷款等方式直接或间接从事借贷活动的,以及通过特殊目的载体、投资类企业等方式变相从事上述活动的,均为不符合“投资”本质的经营活动,不属于私募基金范围,并将于2018年2月12日起,不再办理不属于私募投资基金范围的产品的新增申请和在审申请。

这一要求意味着原来大量作为其他私募投资基金进行备案的产品,都很难再获得基金备案。这一要求也是金融监管层围堵私募非标业务的监管态度的体现。从中基协授权私募基金数据查询检索系统“私募汇”中的数据来看,自2019年以来,截至2019年4月份,仅有3支其他私募投资基金成功完成备案。

同时,通过公开渠道可以查知,自2017年10月以来,直到2019年4月份,仅有17家私募基金管理公司被陆续登记为其他私募基金管理人。该等机构均为外商投资企业或外商投资企业全资子公司,且该等机构在中基协的公示信息中均被特别注明为合格境内有限合伙人(“QDLP”)管理机构。对于QDLP,中基协在暂停其他私募投资基金管理人登记时明确将其排除在外,因此该等案例并未突破此前中基协对于其他私募投资基金管理人登记的审核口径,其他私募投资基金管理人登记及产品备案从严从紧的整体格局并未改变。

2018年3月23日,中基协第二届理事会第四次会议在北京召开,会议明确提出对具有跨不同投资类型资产配置需求的私募基金管理人会员机构,研究增设“私募资产配置基金管理人”的管理人类型及相应的私募基金类型。2018年8月29日,中基协通过《问答十五》明确,自2018年9月10日起,新的申请机构或已登记的私募基金管理人,可以向协会申请成为“私募资产配置基金管理人”。至此,“私募资产配置基金管理人”千呼万唤始出来。相应地,该类基金管理人可以发起一种新类型的私募基金,即私募资产配置基金。

根据中基协于2018年11月20日发布的《私募投资基金命名指引》,在2019年1月1日之后新申请备案的契约型私募投资基金相关命名事宜以及新设立的合伙型、公司型私募投资基金命名事宜应当按照《命名指引》进行。《命名指引》对契约型、有限合伙型以及公司型私募基金中应包含和不得包含的字样进行了明确规定,值得注意的是,《命名指引》规定私募股权、创业投资基金名称中可以使用“创业投资”“并购投资”“基础设施投资”或者其他体现具体投资领域特点的字样,如未体现具体投资领域特点,则应当使用“股权投资”字样。该项规定与目前各地工商部门严格控制名称及经营范围中包含“投资”字样的投资类主体设立的政策相配合,体现了监管部门从设立源头对私募基金严格把控的监管态度。

(2)募集监管账户

与《募集管理办法》要求私募基金募集机构或相关合同约定的责任主体开立“私募基金募集结算资金专用账户”并与监督机构签署“账户监督协议”的规定相对应,资产管理业务综合报送平台内专门设置了募集结算资金专用账户监督协议或相关证明文件的上传端口。对《募集管理办法》正式实施(即2016年7月15日)前成立的老基金而言,可选择“不适用”监督机构的选项,但对《募集管理办法》实施后成立的私募基金,募集监督为强制性要求。因此,对于目前正在募集或筹划募集私募基金的私募基金管理人而言,建议从募集伊始就做好募集的各项准备工作,包括募集结算资金专用账户的开立和募集监督协议的签订等。

(3)员工跟投

员工跟投是很多私募基金管理人在募集基金时为实现团队激励、确保管理人与投资人利益一致等目的所作的常见安排。根据《私募监管暂行办法》的要求,私募基金应当向合格投资者募集,但投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员视为合格投资者,从而不再审核其是否满足一般合格投资者的条件。中基协要求私募基金管理人在为私募基金备案时,对以员工跟投的方式投资基金的投资者,上传其与该私募基金管理人的劳动合同和/或社保缴纳证明。因此,为私募基金备案之目的,建议有员工跟投计划的私募基金管理人提前做好相关安排,以避免影响基金备案进度,从而影响基金的对外投资。

(4)穿透核查合格投资者

《私募监管暂行办法》明确规定,以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或间接投资于私募基金的,除非投资人为社会保障基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金、依法设立并在中基协备案的投资计划,或是证监会规定的其他投资者,私募基金管理人或私募基金销售机构都应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。需要特别提醒的是,如普通合伙人并非基金的管理人,则普通合伙人也需要符合合格投资者标准;同时,基金的投资人中存在未备案的合伙企业的,需穿透核查该等合伙企业的合伙人的合格投资者情况。

(5)未备案基金对外投资的影响

实践中,一些基金由于拟投资项目急于获得融资,会产生在基金备案完成前即对外投资的需求。对于契约型基金而言,鉴于《私募投资基金合同指引1号(契约型私募基金合同内容与格式指引)》中要求基金合同中应约定私募基金在中基协完成备案后方可进行投资运作,因此该安排对于契约型基金而言难以实现。就有限合伙型私募基金在完成基金备案之前是否能进行投资运作并没有明确的禁止性规定,但截至目前个别私募基金管理人在为备案前已进行对外投资的有限合伙型私募基金办理备案手续时,已收到中基协要求其发表对“‘基金募集完成后20日内备案、先备案后投资’合规性意见”的反馈,虽然该反馈并不能反映出监管部门明确禁止有限合伙型私募基金在完成基金备案之前进行投资运作的明确态度,但中基协对于未备案基金对外投资问题的关注由此可窥见一斑。

从实操层面而言,不同托管银行对私募基金可能有严格程度不等的划款要求,越来越多托管银行开始要求受托管的有限合伙型私募基金在申请托管户对外划款时需向其出具已完成基金备案证明,该等要求实则将进行托管的有限合伙型私募基金的对外投资时间限定为基金备案完成后。此外,私募基金只有按规定完成基金备案后方可开立证券账户,且开户时须提供中基协出具的备案证明和产品编码。

除法律法规层面的合规考量因素外,从私募基金对外投资角度来看,未备案的私募基金所能开展的投资活动视投资标的的不同受到以下若干限制:

(i)(拟)上市公司证券发行业务

根据证监会2015年1月发布的《证监会发行监管问答——关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》,私募基金拟参与(拟)上市公司证券发行业务的,保荐机构和发行人律师(“中介机构”)应对投资者是否属于相关法律法规规范的私募投资基金以及是否按规定履行备案程序进行核查并发表明确意见。虽未明确私募基金完成备案是否作为相关环节审查通过的前置条件,但我们理解未完成备案基金所投资公司申请上市将存在一定障碍。

(ii)上市公司并购重组业务根据证监会2015年3月发布的《关于与并购重组行政许可审核相关的私募投资基金备案的问题与解答》,私募基金拟参与上市公司并购重组业务的,中介机构应对其是否属于相关法律法规规范的私募基金以及是否按规定履行备案程序进行核查并发表明确意见。如该等私募基金仅在配套融资申请中作为询价对象,则中介机构应就私募基金是否备案进行核查并发表核查意见;如私募基金以其他方式参与上市公司并购重组的,按规定应当办理备案手续的,应当提前办理相关手续。

(iii)项目投资的影响

在PE/VC投资的实操之中,尤其经多轮融资的项目或者较为谨慎、对合规要求比较高的项目(例如独角兽或准独角兽项目)、Pre-IPO企业也越来越重视基金备案问题,项目公司及其他股东可能会就接受未经备案的私募基金的投资提出质疑,并有可能基于此否决私募基金的投资,或者要求保有在一定情况下强行清退未备案私募基金的权利,甚至要求私募基金承诺因其未完成私募基金备案导致的损失进行赔偿。

(iv)新三板业务

由于新三板挂牌企业股份流动性的局限,实操中挂牌新三板企业的数量逐渐减少。但就私募基金登记备案程序的合规性问题,新三板也同样有严格的限制和要求:根据2016年9月发布的《全国中小企业股份转让系统机构业务问答(二)——关于私募投资基金登记备案有关问题的解答》,私募基金拟参与(拟)挂牌新三板企业发行融资、重大资产重组等业务的,主办券商和律师应对其是否属于相关法律法规规范的私募基金管理人或私募基金以及是否按规定履行了登记备案程序进行核查并发表明确意见。如为已完成登记的私募基金管理人管理的私募基金,其完成备案不作为相关环节审查的前置条件,但该等私募基金在审查期间未完成备案的,私募基金管理人需出具完成备案的承诺函,并明确具体(拟)登记或备案申请的日期,且主办券商或独立财务顾问需在后续持续督导过程中对该承诺履行情况进行持续关注和报告。


1.3基金募集行为


随着国内私募基金市场的快速发展,大量涌现的私募基金管理人中亦不乏鱼龙混杂、良莠不齐的情况,部分机构甚至从事公开募集、以私募基金为名的非法集资等违法活动。为了维护私募基金市场健康有序的发展环境,各方监管部门出台了一系列的法律、法规和行业自律规则等规范性文件,对私募基金募资行为作出了严格和细致的监管。

根据《募集管理办法》的规定,只有在中基协完成登记的私募基金管理人和在证监会取得基金销售业务资格并已成为中基协会员的机构(合称“募集机构”),才有资格从事私募基金的募集活动。此外,从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格,并参加后续的执业培训。

《募集管理办法》进一步明确列示了私募基金募资应履行的多项程序,主要程序包括:

(1)确定推介私募基金的特定对象;

(2)投资者适当性匹配;

(3)基金风险揭示;

(4)合格投资者确认;

(5)签署私募基金合同,计算投资冷静期;

(6)冷静期后回访确认。

此外,特定合格投资者可以豁免前述多项程序性规定,《适当性办法》第八条规定的专业投资机构作为投资者时,可豁免履行计算冷静期及回访确认程序。

下文将阐述私募基金募资行为规范中的几个重点问题:

1.3.1非公开募集方式

是否以“非公开方式”募集资金是私募基金与公募基金募集的重要区别之一。根据《基金法》及《私募监管暂行办法》的规定,“公开募集”是指向不特定对象募集资金,向特定对象募集资金累计超过二百人,以及法律、行政法规规定的其他情形;“非公开募集”的特征主要为:

(1)仅向合格投资者募集

(2)合格投资者累计不得超过二百人

(3)不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、短信、微信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传推介

随着现今通讯、社交方式的飞速发展,获取陌生人士联系方式越来越简单,“不特定对象”“向社会大众推介”的概念外延也日渐模糊。为此,《募集管理办法》设置了“特定对象确定程序”,规定募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金,未经特定对象确定程序不得向任何人宣传推介私募基金。

《募集管理办法》还明确了推介私募基金时禁止采用的两类媒介渠道。一类是绝对禁止的媒介渠道,包括:

(1)公开出版资料,(2)面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真,(3)海报、户外广告,(4)电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体,(5)公共、门户网站链接广告、博客等,(6)法律、行政法规、证监会规定和中基协自律规则禁止的其他行为。

另一类是部分禁止的媒介渠道(在设置一定程序以确保面向特定对象的情况下,仍可采用该等媒介渠道),包括:(1)未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介,(2)未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会,(3)未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介。

1.3.2投资者适当性管理

于2016年12月12日正式发布、2017年7月1正式施行的《适当性办法》是资本市场投资者适当性监管的底线要求,其适用范围除了传统意义上的证券、证券投资基金、期货及其他衍生产品外,还明确包含股权投资基金和创业投资基金。为了贯彻《适当性办法》所规定的“监管部门确立底线要求”“行业协会规定产品名录指引”“经营机构制定具体分级标准的产品分级体系”的三级管理原则,中基协于2017年6月28日正式发布并施行《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》(中基协发[2017]4号,“《适当性实施指引》”,与《适当性办法》合称“适当性管理新规”)。

适当性管理新规的相继出台带来几方面明显的变革:

(1)统一投资者分类标准和管理要求:在符合投资者准入要求的前提下,为履行投资者适当性义务,私募基金管理人及相关销售机构向投资者销售产品或者提供服务时,应当了解投资者的相关信息,将投资者分为“专业投资者”和“普通投资者”。普通投资者在信息告知、风险警示、适当性匹配等方面享有特别保护。在一定条件下,专业投资者和普通投资者之间可以互相转化,投资者转化效力范围仅适用于所告知、申请的基金募集机构,其它基金募集机构不得以此作为参考依据自行将投资者转化;

(2)建立层层把关、严控风险的产品分级机制:基金产品的风险等级应当按照风险由低到高顺序,至少划分为五个等级。基金管理人及相关销售机构对基金产品进行风险等级划分时,需要对本管理人及相关销售机构及产品的信息有明确的认识和评估,包括但不限于管理人及相关销售机构的诚信状况、经营管理能力、投资管理能力、内部控制情况、合法合规情况,产品的合法合规情况、发行方式、类型及组织形式、托管情况、投资范围、投资策略和投资限制概况、业绩比较基准、收益与风险的匹配情况、投资者承担的主要费用及费率等;

(3)规范基金管理人及相关销售机构内部管理:基金管理人及相关销售机构应当制定并落实相关制度、体系,包括但不限于适当性内部管理制度、风控制度、投资者回访制度、培训考核制度机制、执业规范制度机制、监督问责制度机制、投资者投诉处理体系和档案管理制度,并不断总结经验,持续优化、完善适当性管理制度。

1.3.3募资时应避免的法律红线

近年来,私募基金暴雷事件频发,此类事件一旦具有涉众性,且涉案金额较大的情况下,相关人士往往可能涉嫌刑事犯罪而面临刑事责任处罚的风险。因为私募基金自身有着金融行业的高风险性,在国家加强金融监管、规范金融市场秩序的大背景下,私募基金募资方式也应确保合规,避免碰触法律红线。

如若在私募基金募集过程中有所僭越,触及非法集资的红线,相关人士可能构成“非法吸收公众存款罪”“集资诈骗罪”“非法经营罪”“擅自发行股票、公司、企业债券罪”等刑事犯罪,并需要承担相应的刑事责任。一般而言,非法集资行为具有以下主要特征:一是未经有关监管部门依法批准,违规向社会(尤其是向不特定对象或向超出规定人数的特定对象)筹集资金;二是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报;三是以合法形式掩盖非法集资目的;四是采用公开方式劝诱社会不特定对象即社会公众参与资金筹集。

近年来,有关部门陆续出台了若干法律法规或规范性文件,以加强对非法集资行为的监管。2015年,国务院下发《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》(国发[2015]59号),就有效遏制非法集资高发蔓延势头,加大防范和处置工作力度,切实保护人民群众合法权益,防范系统性区域性金融风险提出有关意见。

鉴于非法集资事件造成的重大危害,证监会、银保监会等相关部门也相继采取一系列措施,严厉打击金融诈骗、非法集资等违法犯罪活动,中基协也多次联合各级各地政府部门陆续开展专项整治活动。2019年01月30日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(“《非法集资案件意见》”)的通知,指出非法集资“非法性”的认定,应当以国家金融管理法律法规作为依据。根据《非法集资案件意见》的规定,证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》属于认定“非法性”的依据,意味着募资违规行为可能成为非法集资犯罪中“非法”的构成因素。


1.4基金运作与管理


1.4.1投资运作

对私募基金投资运作进行较为系统性的规范和限制始于证监会于2016年7月14日发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》。《暂行规定》的适用范围主要包括证券期货经营机构(指证券公司、基金管理公司、期货公司及其依法设立的从事私募资产管理业务的子公司)通过资产管理计划形式开展的私募资产管理业务,且《暂行规定》规定了私募证券投资基金管理人应参照执行,但并未将私募股权、创业基金纳入适用主体范围。

在《暂行规定》之后,中国人民银行会同证监会等部门于2018年4月27日发布并生效的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》进一步为资产管理行业制定统一的监管规则。《资管新规》明确适用于证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构发行的私募资管产品(通常理解包括其中的私募投资基金),但就其如何适用于一般的私募基金管理人管理的私募基金产品目前尚存在一定不确定性。基于《资管新规》相关条款和我们所了解到的相关负责人员的解释口径,我们理解前述私募基金产品可能被认定为《资管新规》项下“资产管理产品”。

《资管新规》第二条第三款规定:“私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的事项适用《资管新规》,创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定”。目前适用于私募投资基金的专门法律、行政法规仅包括《证券法》及《基金法》,而适用于私募基金的具体规则大部分为证监会发布的部门规章、规范性文件或由中基协发布的行业自律规则。

根据前述规定,对于证监会部门规章、规范性文件以及中基协行业自律规则中与《资管新规》不一致或相冲突的部分,应根据《资管新规》执行。但是,鉴于《资管新规》其性质上仅为监管部门联合发布的关于规范资产管理业务的指导意见,其中大部分规定较为笼统,其规定的具体实施以及与现行证监会部门规章以及中基协自律规则的协调问题,仍有待相关监管机构出台进一步规定进行落实。

此外,对于《资管新规》第二条中规定的“私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的”事宜的具体范围,亦有待监管部门进一步明确。例如,对于在法律、行政法规层面没有具体规定相关标准,但规定了相关具体标准由下位法规具体规定的情况,是否应视为相关事宜已在法律、行政法规层面进行了明确规定。

就私募基金投资运营方面而言,我们认为原则上还是应按照《资管新规》的要求执行,进而对于私募证券投资基金的投资运营方面,还需要满足《暂行规定》的相关要求。

(1)《资管新规》涉及私募基金投资运作相关规定

(i)禁止特定资金池业务

《资管新规》第十五条第一款规定:“金融机构应当做到每只资产管理产品的资金单独管理、单独建账、单独核算,不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务。”这一条主要适用于“开放式”资产管理产品,需要防范具有“资金池”性质的管理运作方式。这一条也与《暂行规定》第九条的规定相吻合。

(ii)投资非上市股权及及其受(收)益权产品的封闭式运作要求

《资管新规》第十五条第四款规定:“资产管理产品直接或者间接投资于未上市企业股权及其受(收)益权的,应当为封闭式资产管理产品,并明确股权及其受(收)益权的退出安排。未上市企业股权及其受(收)益权的退出日不得晚于封闭式资产管理产品的到期日。”

根据上述规定,仅“封闭式”资管产品可直接或者间接投资于未上市企业股权及其受(收)益权。关于封闭式基金的认定,目前仅见于《基金法》第四十五条,根据该条的规定,“采用封闭式运作方式的基金(以下简称封闭式基金),是指基金份额总额在基金合同期限内固定不变,基金份额持有人不得申请赎回的基金”。目前,大多数私募股权、创业投资基金均以有限合伙企业的形式存续,对于应该如何判断以有限合伙形式存续的私募基金为“开放式”还是“封闭式”基金,目前适用法律法规层面尚无明确的标准。实践中,私募股权、创业投资基金出于募集及管理的需要,基金合同通常会对基金后续募集、减资及入伙退伙事项进行约定,如该等约定将导致私募股权、创业投资基金可能被认定为“开放式”资产管理产品,则《资管新规》第十五条的规定将会对私募股权、创业投资基金的运营造成重大影响。

(iii)多层嵌套和通道业务的禁止

根据《资管新规》第二十二条:“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。资产管理产品可以再投资一层资产管理产品,但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品”。在私募基金被纳入“资产管理产品”进而根据前述规定统一监管的情形下,其他资产管理产品嵌套私募基金,例如银行发行的资产管理产品通过嵌套资管计划、信托计划投资于私募基金的方式,以及私募基金再进行下层基金投资,在架构设计上都会受到该规定的限制。

《资管新规》消除多层嵌套和通道的监管目的在于打击“规避投资范围、杠杆约束”的监管套利行为,而对于如某些金融机构因自身投资能力不足而产生的委托其他机构投资的合理需求,也进行了一定考虑。为此,《资管新规》首先要求金融监督管理部门和国家有关部门统一同类资管产品的监管标准,对资管业务实行平等准入,促进资管产品获得平等主体地位,从根源上消除多层嵌套的动机;其次,要求从严规范产品嵌套和通道业务,明确资管产品可以投资一层资管产品,并要求受托机构应当切实履行主动管理职责,不得进行转委托。中国人民银行有关部门负责人曾在就《资管新规(征求意见稿)》答记者问中,除了提出未来将从严规范涉及“监管套利”的通道业务外,也提到了应充分考虑某些具有“合理需求”的通道业务,为未来的通道业务预留了一定的空间,但具体何为“合理需求”,“监管套利”的边界又如何判定,仍有待监管部门和市场的进一步验证。

(iv)产品分级限制

根据《资管新规》第二十一条规定:“公募产品和开放式私募产品不得进行份额分级。分级私募产品的总资产不得超过该产品净资产的140%。分级私募产品应当根据所投资资产的风险程度设定分级比例(优先级份额/劣后级份额,中间级份额计入优先级份额)。固定收益类产品的分级比例不得超过3:1,权益类产品的分级比例不得超过1:1,商品及金融衍生品类产品、混合类产品的分级比例不得超过2:1。发行分级资产管理产品的金融机构应当对该资产管理产品进行自主管理,不得转委托给劣后级投资者。分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。”《资管新规》对于分级产品的设计进行了比较严格的规定,此等规定将对结构化私募基金的发行造成一定限制。

(v)统一负债要求在负债杠杆方面,除了前述关于产品自身分级杠杆的要求,《资管新规》

还对私募产品的负债比例(总资产/净资产)分别设定140%(分级私募产品)和200%(未分级私募产品)的上限。值得注意的是,在对以资产管理产品份额进行质押的限制方面,相较于《资管新规(征求意见稿)》中“资产管理产品的持有人不得以所持有的资产管理产品份额进行质押融资”的规定,《资管新规》将对于以资产管理产品份额进行质押的限制限定在了金融机构受托管理的资产管理产品份额的范围内,即正式出台后的《资管新规》并未禁止非金融机构投资者以其持有的基金份额进行质押。前述调整也更好地避免了《资管新规》与实践中一些地方已经开展的有限合伙财产份额出质登记业务试点相冲突。

(2)《暂行规定》对于私募证券投资基金投资运作的额外规定除上述《资管新规》的相关规定外,私募证券投资基金的投资运作还应当满足《暂行规定》项下的一系列要求和规定,相关核心内容简要概括如下:

(i)禁止不当宣传

《暂行规定》对于资管计划的宣传在原有私募基金相关规定的基础上特别进行了明确的额外限制,包括但不限于禁止以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益,同时禁止向投资者宣传预期收益率。

(ii)禁止过度激励

督促私募资产管理行业建立激励约束机制也是监管机构引导回归私募资产管理业务本源的一个重要体现。长期以来,在私募资产管理业务领域普遍存在过度激励的情况,私募资产管理行业从业人员因内部治理机制的不健全往往通过追逐高风险高回报以谋求短期利益,直接损害投资者的利益,不利于私募资产管理行业的长远稳定发展。《暂行规定》明确规定不得对私募资产管理业务主要业务人员及相关管理团队实施过度激励,私募证券投资管理机构应当建立激励奖金递延发放机制,递延周期不得短于3年,递延支付的激励奖金金额不得低于40%。我们理解,在前述激励约束机制下,如相关主要业务人员及管理团队发生在递延期间离职等情形的,其于递延周期内尚未获得支付的激励奖金也将被取消,以达到激励和约束的双重效果。此外,前述规定不存在“新老划断”的过渡期安排,不符合前述要求的机构需要及时进行整改。

除《资管新规》《暂行规定》等系统性规定之外,私募基金的投资运作还受限于证监会、中基协等监管部门不时发布的监管规则的约束。如为配合党中央、国务院关于房地产调控工作的指示精神,中基协于2017年2月14日发布了《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号-私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》,对私募资产管理计划(包括私募管理人所管理的私募基金)投资热点城市普通住宅地产项目、向房地产开发企业提供融资用于支付土地出让价款或补充流动资金等行为进行了限制。

1.4.2信息披露

在私募基金投资运营过程中,相关规定要求基金管理人的一项重要义务便是信息披露义务,其中包括向投资者披露相关信息的义务,以及按要求向中基协报送及备份相关信息的义务。关于私募基金信息披露的规定主要有中基协于2016年2月4日发布的《信披管理办法》、针对私募证券投资基金的《私募投资基金信息披露内容与格式指引1号》以及于2016年11月14日发布的《私募投资基金信息披露内容与格式指引2号——适用于私募股权(含创业)投资基金》。

根据上述规定,私募证券投资基金应当向投资者履行季度披露义务(其中单只基金规模达到5000万元以上的,应履行月度披露义务),而私募股权投资基金对于季度披露义务不做强制要求,但至少需要履行半年度披露义务。此外,私募基金均应向投资者履行年报披露义务和重大事项披露义务。

就私募基金向中基协报送及备份相关信息的义务而言,在实践中管理人除了应按时在资产管理业务综合报送平台上对管理人信息和已备案基金信息做定期更新外,还应就已备案的私募证券投资基金和私募股权(含创业)投资基金通过《信披管理办法》第五条所提到的私募基金信息披露备份平台进行信息披露文件备份。

1.4.3基金外包服务管理

中基协于2017年3月1日发布了《服务管理办法》,标志着对私募基金服务机构(包括份额登记、估值核算、信息技术系统、基金募集和投资顾问)正式的监管规范的确立。此前,私募基金服务机构主要还是参照公募基金的一套监管体系和标准。《服务管理办法》重点规定了“份额登记”“估值核算”和“信息技术系统”三类服务机构的资质条件及业务规范,并明确“基金募集”和“投资顾问”由中基协另行制定相关规定。

根据《服务管理办法》相关规定,拟从事“份额登记”“估值核算”和“信息技术系统”服务的机构应具备相关条件(包括但不限于实缴资本、组织架构、软硬件设施、人员配置等方面),且类似于基金管理人,基金服务机构也需要向中基协申请登记,在私募基金服务业务登记系统40中按要求填报信息和文件,并提交由中国律师事务所出具的法律意见书41,要求律师对于相关机构是否符合《服务管理办法》规定的相关条件发表意见。不过,截至本《红宝书》出具之日,中基协的私募基金服务机构公示系统仍仅公示了2015年完成登记的服务机构名单,而并无2017年3月1日之后新完成登记的服务机构。

此外,《服务管理办法》也对基金管理人在委托服务机构提供服务时应承担的义务进行了规定,包括选择已在中基协完成登记并成为中基协会员的服务机构、委托服务机构开展服务前需对该等服务机构开展尽职调查并签订书面服务协议等。

针对估值核算,证监会于2017年9月5日发布了《中国证监会关于证券投资基金估值业务的指导意见》,就私募证券基金的估值业务和份额净值计价有关事项(包括估值业务基本要求、估值基本原则、估值工作机制、计价错误的处理及责任承担四个方面)制定了较为明确的指导意见。其后,中基协于2018年3月30日发布了《私募投资基金非上市股权投资估值指引(试行)》,主要从估值原则、估值方法两个方面引导私募投资基金非上市股权投资专业化估值,以完善资产管理行业估值标准体系。

FOF weekly公众号后台留言”红宝书“,获取中国私募基金监管与运营实务指南《红宝书》全文。

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