如何拿到银行出资?一文详解银行资金如何合规投GP

自从今年7月20日中国银保监会发布《商业银行理财业务监督管理办法(征求意见稿)》(以下简称“理财新规”)后,贯彻资管新规的精神,银行的市场化专门债股机构——银行资管子公司纷纷成立,且目前已有工银金融资产投资有限公司于2018年8月3日在中国证券投资基金业协会登记为私募基金管理人、农银资本管理有限公司于2018年8月27日登记为私募基金管理人,在当前监管形势下,银行理财资金、银行私募资管机构及附属机构如何能合规的参与到私募股权投资,本文力图做一个详解。

首先要关注的是《商业银行法》43条之规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外。”由此,银行股权投资标的只能是金融机构和带有金融性质的企业。同时2009年7月6日,中国银监会发布《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》(银监发[2009] 65号,“65号文”)对理财资金禁止投向的规定中,“未上市企业股权和上市公司非公开发行或交易的股份”均在限制之列。银行理财资金原则上不得投资于未上市企业股权。结合《商业银行法》及银监会的通知,银行资金不得投资于未上市企业股权,除非未上市企业是金融机构和带有金融性质的企业。

总结来看,商业银行私募股权投资模式有以下三种:

路径一:商业银行资管子公司理财产品投资股权

银行理财产品从投资主体来看为商业银行,不能投资于未上市企业股权;根据银保监会发布的理财新规征求意见稿,银保监会要求商业银行后续设立具有独立法人地位的子公司发行理财产品,该子公司发行的理财产品可否投资于股权呢?

从征求意见稿角度来看,将理财产品分为公募理财产品和私募理财产品,经合同约定后,私募理财产品可投资于未上市企业股权,此种安排基本与资管新规要求一致;

从资管新规角度来看,如果是封闭式私募产品是可以投资于未上市企业股权的。近一步考量,理财产品设立主体成为关键。如果是商业银行设立的,受制于商业银行法不可成为未上市企业股东;如果是商业银行资管子公司及其附属私募机构发起设立的封闭式私募理财产品则可以投未上市企业股权及其收益权。

路径二:商业银行理财产品投资私募股权基金

银保监会的征求意见稿中有两条规定:第一条规定是银行理财产品不得直接或间接投资于由未经金融监管机构发起设立、不持有金融牌照机构发行的产品,强调理财产品投资的产品应当是由持有金融牌照的机构发行的;

第二条对理财合作机构作出了规定,从征求意见稿来看,合作机构包括:理财产品投资产品的发行机构、理财产品受托机构也即“委外机构”、理财产品的投资顾问,以上三者必须是具备专业资质并受监管机构监管的机构;从资管新规来看,普通私募基金的委外机构可以是金融机构也可以是私募基金管理人,我们认为,私募基金管理人登记并非行政许可,私募基金管理人仍然属于非金融机构。

 

由此,按理财业务征求意见稿来看,理财产品未来是不能投私募基金,理财产品亦不能委外于私募基金。

金融资产投资公司是做市场化债转股的载体,从目前国务院相关规定来看,允许金融资产投资公司发起设立产品募集资金做债转股的业务,同时符合条件的理财产品可以投资于金融资产投资公司发起设立的基金。目前工银金融资产投资公司以自身作为主体已经在中基协完成备案登记,农银金融资产投资公司设立了子公司农银资本管理有限公司在中基协进行了私募管理人登记。

由上,商业银行、商业银行资管子公司发起设立的理财产品不能投资于普通基金管理人所设立的私募股权投资基金的,但可以投资属于金融资产投资公司或附属机构所设立的私募基金。

路径三:理财产品通过资产管理产品间接进行股权投资

此处关键问题在于嵌套问题,关于嵌套,理财新规征求意见稿与资管新规规定一致,只能嵌套一层。在实践过程中,如何计算层数成为关键,以下两个典型的争议嵌套模式发表我们的合规观点:

模式一

 

模式二

1、投母子基金如何计算层数?

从目前规定,母子基金应该算作两层(两个资管产品),因此再往上设立资管产品投资于母基金不可行,后续对母基金是否有另行规定,有待观察。

2、通过资管嵌套投资于政府产业引导基金,可否认为不算作一层资管产品?

我们认为,虽然产业投资基金另行规定,但仍然要算作一层嵌套,此项依然要按一层嵌套计算更符合资管新规的精神与安排。

值得探讨的路径有:

1、理财产品投资于资金信托或类似的资管产品,资管产品直接投股权的模式:由于底层资管产品直接投资于基础资产,不存在嵌套,此模式可行。

2、底层资管产品投资于私募基金份额收益权,目前监管政策要求收益权合法充分有效,收益权一直有争议,最高法判决中对股权收益权确定了合法有效的收益权应当是真实合法有效。但私募基金份额本身是获得私募基金收益的权益,如果再构造在层收益权,后来的争议或将扩大,因此我们认为这种模式不可行。

3、将私募基金份额收益权注入财产权信托对争议风险进行规避,或利用财产权信托不属于资管产品的隔离,从银保监会最近发布的过渡期内信托监管工作通知规定来看,其已经明确不可利用财产权信托规避资管新规监管,因此不可行。

4、理财产品直接投入财产权信托,并将私募基金份额收益权注入财产权信托模式,有观点认为私募基金份额及收益权属于财产权信托基础资产,从而规避嵌套,实际上,私募基金份额及收益权仍然会被看作规避手段,其仍然应当计算为一层资管产品,此路径不可行。

5、由理财产品投入资金信托,资金信托投入合伙企业或公司,该合伙企业或公司不认作私募基金模式,进而不被认为多层嵌套投资。问题关键在于一般合伙企业或公司与私募基金的区分。

结合证监会规定对私募基金特征描述:

1)私募基金是向合格投资者非公开募集资金;

2)以进行投资活动为目的;

3)资产由基金管理人进行管理。

从而,如果一个合伙企业不涉及募集环节,是否可以认为不是私募基金?实践上争议较大,我们分为三种情况讨论:

A、关联方共同投资,关联企业有利益一致性,设立一个合伙企业对外进行投资,实际上是关联企业之间进行了一个合作投资,可以不认定为私募基金;

B、联合投资情形,投资方已经确定,共同协商成立合伙企业对外投资,目前实践看来,风控若比较弱化,未被认为是应当备案的私募基金;

C、管理能力和资金的结合体——由一个主体管理人,对外寻找资金,由投资者投资,基本上是认为私募基金。

盼盼律师Louis | 来源

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