LP收益的潜在影响因素:私募基金的合伙费用丨实务

作者:汪澍Ryan  

紫荆资本 法务总监

热爱私募法律实务分析,连载有私募小乒乓系列。工作之余喜下厨犒劳自己的胃,自拍深度爱好者。

一、合伙费用的定义

我们谈到“费用”,往往是一个财务上的概念。在新的《企业会计准则》中,对“费用”的定义是这样的:

费用是指企业在日常活动中发生的、会导致所有者权益减少的、与向所有者分配利润无关的经济利益的总流出。

它又包括三个方面的内容:

(一)资产流出产生的费用。企业为生产产品、提供劳务等发生的可归属于产品成本、劳务成本等的费用,应当在确认产品销售收入、劳务收入等时,将已销售产品、已提供劳务的成本等计入当期损益。

(二)资产消耗产生的费用。企业发生的支出不产生经济利益的,或者即使能够产生经济利益但不符合或不再符合资产确认条件的,应当在发生时确认为费用。

(三)发生负债产生的费用。企业发生的交易或者事项导致其承担了一项负债而又不确认为一项资产的,应当在发生时确认为费用。

当然,我们的目标不是从财务上去分析合伙费用,在最一开始介绍费用的定义,是为了帮助大家更好地理解我们在后续介绍到的目前行业内较为通行的合伙费用的外延。

对私募基金的费用来讲,主要是资产消耗产生的费用和发生负债所产生的费用,对基金的价值(合伙人的权益)的影响是直接性的损耗,不光是对LP而言是权益上的直接影响,对于费用管理水平不好的GP而言将极大地影响到投资业绩的表现,因此准确厘定“合伙费用”的定义对各方来讲都比较重要。

二、合伙费用的外延

《合伙企业法》并没有对“合伙费用”进行单独的定义,明确提到的“费用”仅指清算费用,在这一点上还不如公司法,至少后者还提到了类似设立费用、监事费用、审计机构费用等(笑)。因此目前“合伙费用”的外延主要仰赖于LPA自身的定义。

准确的把握“合伙费用”的外延是非常重要的,符合“合伙费用”定义的相关支出,将直接进入到合伙企业的资产负债表和损益表,从而形成对合伙人(投资人)权益的影响。所以在“合伙费用”的外延定义、分摊方式和相关限制性措施等方面,历来是GP和LP之间比较容易产生分歧的地方。

要捋顺这其中的纠葛,我们可以尝试回答以下几个问题(如下图):

1.     这钱该不该花?

2.     该花谁的钱?

3.     如何分摊?

111.jpg如果属于不该花的钱,基金实际上花了这个钱,那么很可能将触发的是GP的管理责任(越权花钱),违反信义义务给基金造成损失,相应应当由GP来进行补偿。而如果属于应该花的钱(业务必须产生的费用或发生了特定情况就必须支出的费用),那么就应该可以进入到第二个问题“该花谁的钱”。

在讨论这个问题的时候,“合伙费用”就是一个比较好的判断标准。在没有类似“其他应当由合伙企业支出的费用”的兜底条款的情况下,属于合伙费用定义的,就是应该由合伙企业承担的费用(本质上是LP来承担,因此图例有所简化);而不属于合伙费用定义的,则就应当由GP来承担。如果合伙费用定义存在兜底条款的,则可能需要结合管理费的兜底条款、商业操作惯例等多种情况共同判断,一项费用的支出是否应当被归入到合伙企业费用当中。

关于如何分摊的问题我们在后面再详细介绍,先来简单看下目前一些较为常见的“合伙费用”外延:

1.开办费。

指普通合伙人、管理人及/或其关联方为筹建、设立合伙企业、普通合伙人及与合伙企业相关的其他实体或开展合伙企业的募集活动而实际发生的各项费用和成本,包括但不限于政府审批、登记、备案费用、差旅费、法律、税务、财务或其他专业机构的咨询服务费用以及募资中介费用、顾问费用、承销费用等。

开办费,简单翻译就是为了把基金搞起来所支付的“必要费用”。目前在实践中主要包括:

(1)合伙企业设立的相关费用,如工商登记费用、工商代理的委托费用、差旅费用等;

(2)基金募集合规费用,如设立基金所支出的律师费。此处建议要排除掉管理人登记所支出的律师费用。

(3)专业机构咨询费用,如为设计复杂的产品结构(如QFLP、特殊税务筹划等)而聘请税务、法务、财务提供咨询服务,相关费用是必要且“值”的,可以作为开办费来进行列支。

(4)募集费用。笔者相对而言是比较反对将募集费用放在开办费当中来进行开支的,不少GP在募资的时候会涉及到找寻募集通道或者奖励帮忙募集的内外部人士等等,但相应的支出本质上都属于GP受益而非基金整体受益的情况(除非基金的这部分募集行为本身已经影响到基金的整个设立而基金设立本身对现有LP而言更为重要),因此是不宜由LP来承担这部分费用的。

开办费用因为属于肯定会发生的必要开支,因此在LPA当中通常是单独进行约定的,除了定义需要清晰以外,一般还会加上费用上限的限制。常见的上限包括数额限制(如100万元)和比例限制(如基金规模的千分之一),视基金的规模和费用的预估而定。

2.投资中介费用

所有因寻找、投资、持有、取得、运营、维护、监控、处置投资项目而发生的开支和费用,包括但不限于聘请专业顾问而产生的法律、审计、差旅、咨询、财务和会计费用等常规费用及其他非常规费用(如诉讼费用),其中能够由被投资企业或其他第三方承担的,执行事务合伙人应尽可能促使该方承担;以及与未完成的交易相关的支出,包括但不限于法律和财务尽职调查费用、差旅费、因合伙企业决定不投资该等交易而有义务支付的分手费/解约费等;

投资中介费用在私募基金业务的必要开支中占绝对的大头,一个后期项目光法律尽职调查(LDD)的费用就占到百万元以上的也是屡见不鲜,因此也是实务中约定比较复杂的地方。但逐渐的也形成了一些默认的“商业惯例”:

(1)投资成功,优先由被投公司承担。这种比较好理解,投资成功以后,由被投公司承担投资本项目所花费的中介费用(相关费用其实本质上包含在了投资款当中);

(2)投资成功,被投公司未承担,由合伙企业承担。这种也比较好理解,投资成功了,被投公司拒绝承担相应的中介费用。相应的费用则由基金来承担。

(3)投资失败,已聘请中介机构。这种情况在目前的市场上也逐渐多了起来,经过中介机构的审慎调查以后,放弃了对特定项目的投资。这种情况下,已经支出的费用应该分摊给GP还是LP,颇有争议,各说各理。同意由GP承担的观点往往认为产生这部分费用说明GP“活儿干的不好,看项目不准,啥成绩没用”的结果论,而同意由基金承担的观点则认为这部分费用支出的目的在于为合伙企业(整体利益)寻找适合的投资标的。笔者倾向于支持后者观点,并认为,前者的观点虽有道理,但也容易产生一些道德风险。要么会迫使GP在不进行必要的尽职调查工作的情况下贸然投资,要么会影响GP在投资某个特定项目时的客观判断(毕竟要是不投,就得自己掏钱付律师费),这两种情况实际上都可能会对LP的长期利益造成损害。

因此笔者更建议,对投资中介费用,无论投资成功或者失败,只要是为合伙企业寻找适合投资标的所产生的正常中介费用,都应该归入到“合伙企业费用”的范畴。对相关费用支出比较在意的LP,可以建立如开办费的费用上限限制,或者建立年度的合伙费用披露及GP答辩机制。

“分手费”作为一个特别的费用也值得单独拿出来提一嘴。在大型复杂交易环节,进入MOU(框架协议)签署后可能就对项目推进有了基本的约定,双方进入为“结婚”(实现投资)而做准备的“恋爱阶段”(各项尽职调查和协议谈判),而放弃投资将意味着“结婚”目的无法实现,为了给融资方进行补偿而需要支付一笔“分手费用”。就笔者所闻,2016年资金出海大规模受限导致不少大Deal无法推进时,国内不少基金为此支付了巨额的分手费。鉴于这部分费用基本属于必定沉没的成本,建议A.早期投资机构尽量不要将分手费作为基金费用列支,要求GP不能签署带分手费的MOU等类似文件;B.中晚期投资机构,所做项目涉及到分手费的,如相关费用额度超过一定限制(如数额限制或比例限制)应该在签署MOU前告知全体LP。

3.运营中介费用

合伙企业运营过程中产生的会计、法律、税务、评估等专业顾问费用、税务申报和咨询费用、注册/经营场所租赁和维护费等成本;

基金自身的运营费用相对是比较少的,如常规的法律、财务、办公场所等其实是和管理人提供的服务有较大程度的重叠。在目前来看,常见的LPA条款对此处的约定仍然是不够准确清晰的,有赖实务中的进一步定义。以租赁场所为例,作为基金注册地需要有一个办公地址,该部分租赁费作为合伙费用是理所应当。但管理人自身的办公场地租赁,基金是否需要分摊这部分租赁费用,值得商榷。如约定不明,也容易产生争议。

4.运营费用

与普通合伙人及合伙企业所设立的任何委员会或其他类似机构(如有)的履行职务相关之费用和支出,包括但不限于顾问委员会、投资决策委员会、合伙人会议的费用;

类似于公司股东会、董事会相关会议所产生的费用,主要是会议费(如酒店场所租赁、会议材料费用等等)。值得注意的是差旅费(含住宿费)是否包括在会议费用当中,值得更细致的进行明确。

5. 政府部门费用

政府部门对合伙企业的存续、收益或资产、交易、运作、设立或变更登记/备案、合伙企业私募基金备案等事宜收取的税费以及任何合伙企业承担的其他政府费用;

这部分的费用定义比较“中国特色”但其实笔者不是特别明确这部分费用开支的具体指向,能联想到的可能包括一些产权交易所所需要缴纳的特定费用等。

6.管理费

管理费也是典型的合伙费用之一,在此就不展开了。

7.银行服务费用-托管费及募集监督服务费

托管费和募集监督服务费也是典型的必要支出。

8. 争议解决费用。

为合伙企业的利益提起诉讼、应诉、进行仲裁、与争议对方进行谈判、和解、采取其他法律行动或履行其他法律程序而产生的费用;

争议解决的费用属于偶发费用,但一旦发生类似事件,就属于必要性支出了。因诉讼利益本身也是由合伙企业来享有,对合伙企业权益构成较大影响,因此被归置为合伙费用之一也是非常正常的。

9.免责保证义务。

在Clawback一文中笔者提及了“免责保证义务”这个概念,大概意思指特定受偿人士为基金提供服务而招致第三方损害时,基金应当就该等损害对其进行补偿,从而形成了基金的费用。

笔者认可免责保证义务作为一项偶发的必要开支,但建议一定要对受偿人士的定义、范围作出明确的限定,避免基金或有债务被进一步放大。

10.保险支出

类似于公司为董事购买的董事责任险,基金也可以为投委会成员、AC会成员等购买相应的商业保险,来覆盖前面说到的第三方损害的风险,该部分保险支出可以作为基金费用进行列支。

11.履行代扣代缴义务产生的费用

合伙企业应国家相关税务规定或税务监管部门的要求,因为其自然人有限合伙人履行个人所得税代扣代缴义务而产生的费用(为避免疑义,本项所称费用不包括合伙企业代扣代缴的税款);

12.清算费用

清算期间发生的清算人应得的报酬、公告费、咨询费、诉讼费及其他因清算而发生的费用。

清算费用在合伙企业解散清算后的优先清偿顺序是排在首位的。

13.业绩报酬

在少部分实务操作中,carry是直接通过费用的方式分配给GP的,此时的业绩报酬也会归属到“合伙费用”的范畴当中。

14、其他费用

如基金贷款所支出的利息、合伙企业的审计、财会及制备合伙企业的财务报表、税务报表及送交合伙人或相关政府部门的其他报告之费用和支出,包括制作、印刷和递送成本等

15.兜底条款

在合伙企业运营中发生的、通常不被归入普通合伙人及/或管理人日常运营费用之内的其他成本和费用。

在前文我们提到了如果在合伙费用的环节设置了兜底条款,容易造成一些判断上的模糊,一般而言不建议进行兜底条款的设计。

三、 合伙费用的常见分摊方式

有关合伙费用的具体分摊方式,就不得不提到“资本账户”这个概念。在合伙型私募基金中,为了更好地记录各个合伙人的实际持有的基金份额净值,“资本账户”制度的建立越来越被广泛采用。

资本账户并非是一个银行账户,而是由GP建立的一个虚拟账户(类似于账本儿),用于合伙企业内部记录及核算各合伙人持有的基金份额(合伙份额)净值。这个账本儿有可能会按照会计准则来严格进行财务记录,也有可能只是采用相对比较简单清晰的记录方式,取决于GP自行的处理。但设置资本账户的基金,LPA通常赋予了资本账户上所载的权益在法律实效上的意义,即所载权益为该合伙人实际持有的基金份额的价值,这对于合伙人转让基金份额、退伙、清算等都具有现实意义。

资本账户的增项,包括:A.合伙人的实缴出资;B.新增投资收益;

资本账户的减项,包括:A.已分配收益;B.分摊的合伙费用;C.分摊的亏损。

从法律上来讲,对合伙企业而言,合伙企业的财产是具有一定独立性的,合伙企业也有独立的财务会计账簿等,“合伙费用”只是对应了合伙企业自身的几个会计分录,本身并没有所谓分摊的概念。

只有在资本账户的语境下,或者在进行清算核算等特殊情况时,才涉及到“分摊”的概念。

常规情况下,除非LPA对此另有规定,分摊的规则一般而言为按照合伙人的持股比例来进行分摊。当然,具体选择按照认缴出资比例来进行分摊还是按照实缴出资比例来进行分摊,可以根据LPA的安排来进行一些选择,总的来说费用分摊按照认缴出资比例更加常见一些,也只有这样,对违约合伙人而言,惟其如此才需要在违约未出资时,仍然应当承担分摊合伙费用的责任。

接下来我们来介绍几种特殊情况:

(一)费用类型导致分摊规则不一,不同项目适用不同的分摊比例。

在一些复杂的产品设计当中,我们见到过这样一些商业安排:甲乙丙三个LP投资基金A,基金A投资了B/C/D三个项目。其中B、C项目,甲乙参与,丙不参与。D项目丙参与,甲不参与。这种产品设计属于典型的基金持有的底层资产的权益和LP持有的基金权益相分离的情况,为目前的监管所摒弃(主要是防范资金池业务的分离定价)。

在这种情况下,因投资项目而产生的费用分摊比例往往和投资比例相对应,因此投资比例发生变化,费用分摊比例也不再坚持按照合伙人的出资比例来进行。

同理,在适用投资排除制度时,被排除投资的LP也不会参与这部分费用的分摊。

(二)基金未设立时的费用分摊

在合伙费用的外延中,我们提到了如开办费、运营中介顾问费等等,这些是很有可能在基金设立完成以前就产生了的费用。或者在LPA当中约定了“募集失败”的定义,譬如在规定期限内基金未募集至最低限度的规模;全体LP要求宣布募集失败等等,也会导致基金最后没能设立。

没设立,但钱花了(有可能是GP垫付了,也有可能是费用仍然尚未支付但又债权人如常年讨要律师费无门的苦逼律师汪……),就会涉及到基金未设立时的费用分摊问题。

在LPA没有单独约定的情况下,很可能最后相关的费用会是一笔糊涂账,即使进入到诉讼环节,也会因为无明确的法律规定而走不少弯路,因此建议无论是GP还是LP都需要对此有所重视。

囿于《合伙企业法》并未对合伙企业设立费用进行相关的约定,我们仅能参考隔壁《公司法》及其司法解释的有关规定。

《公司法》司法解释三(2014年修订)第四条规定:公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后,请求其他发起人分担的,人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立,其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的,人民法院应当根据过错情况,确定过错一方的责任范围。

从上我们可以得出一个较为公平的方案:

1.全体合伙人对设立期间产生的费用应当承担连带责任(当然,对费用比较在意的LP可以约定这部分前期费用的上限,以约束GP滥用费用的行为);

2.合伙人之间对设立费用的分摊原则可以按照出资比例分摊,也可以按照约定的其他比例来分摊;

3.如果出资比例未约定的,将按照均等份额分摊。

鉴于前述原因,这个方案笔者是建议在LPA当中有所体现的。

(三)合伙人入伙、退伙时的费用分摊

合伙企业在接受新合伙人入伙和合伙人退伙时,涉及到对资本账户进行调整,因而就涉及到对费用部分的分摊。

这部分在LPA当中的约定目前较为少见。

针对入伙的部分,除需要为新合伙人建立资本账户进行增项处理(实缴出资和投资收益分摊)外,对减项部分同样也要约定好处理方式。笔者认为较为公平的方式可能为:如参与此前已经投资项目的收益,则应当分摊此前产生的所有费用;如不参与此前已经投资项目的收益,则不需分摊此前已经产生的费用。

针对退伙的部分,关键点则在于在进行退伙清算时,应当将费用核算清楚后分摊到对应的资本账户余额中,在与退伙合伙人的退伙结算中予以明确。由于退伙的合伙人在其退伙后,仍然要对合伙期间的合伙企业债务承担责任,因此也得为未来承担这部分责任做好一些准备。

上述提到的几种特殊类型的费用分摊比例,都没有实际法律的支持,因此均需要在LPA当中进行独立的约定。出于友好的商业目的,为避免纠纷,笔者也建议对此有一些基本的约定。

四、合伙费用的管理与控制

合伙费用的管理与控制分为GP和LP两个独立,既联系又对抗的视角。

对两者而言,共同的部分在于均需要明确“合伙费用”的内涵及外延以及相应的分摊规则,来划分清楚哪些费用应当由基金承担,哪些费用则应当由GP(以包括但不限于管理费)来承担。从保护投资人的角度而言,未在LPA当中进行明确约定的费用,是不宜分摊给LP的。

而从对抗的部分,则主要围绕以下几个要素在GP/LP之间进行平衡:

(一)费用预算(Cap.)

对某类费用(如开办费)或针对全部合伙费用设置费用上限,是较为常见的费用管理及控制方式。如设置基金存续期内/年度的费用预算,按照固定额度或者固定比例等等。常见的费用预算大致在基金规模的1%~5%之间。

有的时候也会约定预算上限的调整机制和除外机制。如经过合伙人会议审议,预算上限可以上调。或当出现大额的意外费用(如诉讼费用等)将其从预算中进行除外等等。

(二)费用披露机制

对费用比较敏感的LP,可以在LPA中要求GP进行基金信息披露时,向LP披露费用的实际使用情况,包括使用的用途、额度等等。

通过定期的披露机制来管理和控制费用的支出。在费用支出出现异常时,则通过合伙人的账簿查阅权等进行进一步调查,在必要时提起对GP的弹劾。

(三)托管银行管控

对设置托管账户的基金而言,还可以通过托管银行来实现对费用的控制。一般而言通过托管账户对费用的支出需要走“非投资划款指令”,托管银行需要对费用的支出进行表面一致性审核,相应的费用支出应当符合合伙协议的约定。对费用的管理有一定帮助。

对“费用”部分的处理,一直是一块笔者自身也比较纠结的地方,非常容易触碰到GP和LP敏感的神经。在协议谈判的时候这个部分也比较容易吃力。当然,本质上来讲是商业信誉和商业信任之间的关系,市场上确实存在一些不良GP在动费用的歪脑筋,在费用上占LP的小便宜。以笔者的经验来看,通过费用预算控制是一个对双方而言均能够接受的安排。而当GP本身的Reputation不足的时候,笔者是非常建议加入费用披露机制和托管银行管控措施加以限制的。

五、合伙费用与税务筹划

2000年,《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》(财税[2000]91号)问世,确立了合伙企业的个税纳税规则。其中第四条规定,个人独资企业和合伙企业(以下简称企业)每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额,作为投资者个人的生产经营所得,比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目,适用5%~35%的五级超额累进税率,计算征收个人所得税。这就给通过合伙费用来进行税务筹划留下了空间。

在核定生产经营所得时,合伙费用是作为减项的,同时费用又是造成基金亏损的主要原因之一,因此合伙企业何时发生费用、何时确认费用、何时确认亏损、亏损如何结转,都和最后的核定生产经营所得从而确定纳税基数有关系。

一般而言,在投资收益较高的年份确认大额的合伙费用,有助于降低纳税基数。但合伙费用总额和投资收益而言相比,总归是比较小的,而这个时候,占到投资收益20%的业绩报酬就显得非常重要了。

在目前的市场实践当中,业绩报酬主要还是通过超额投资收益的方式来体现,在法律上的定性为GP获取的投资收益,对GP而言是无需缴纳流转税(增值税)的。但这种操作方式也同时使得基金丧失了一个重要的税筹工具,因此行业是否应该坚持目前的操作方式,笔者认为结合目前的税务形势,是可以重新予以考虑和安排的。

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